Entrelacos

25 de maio de 2011 | N° 16710
ARTIGOS - Eduardo K. M. Carrion*

Ativismo judiciário

Arecente decisão do STF sobre união homoafetiva reavivou entre nós o debate em torno do papel do Poder Judiciário no que se refere ao processo de interpretação/aplicação da lei. Falou-se mesmo em “Constituição ‘conforme’ o STF”. Nos últimos anos, o STF e o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), sobretudo, têm sido alvo de críticas reiteradas em decorrência de julgamentos sobre matérias controvertidas.

Em questão a própria supremacia da Constituição e o status do Judiciário como instrumento dessa supremacia. O debate já é antigo em outros quadrantes. Nos Estados Unidos, por exemplo, desde o século 19, opõem-se “constitucionalistas”, que priorizam o princípio da constitucionalidade, e “democratas”, que realçam o princípio da representação. A atualidade dele entre nós decorre em grande parte dos novos referenciais da Constituição de 1988.

A confluência entre supremacia constitucional afirmada e procedimentos de controle da constitucionalidade das leis aperfeiçoados muda em grande parte o papel do Poder Judiciário, impondo, por vezes, um ativismo judiciário inusitado até então.

Se falássemos em modelos ou “tipos ideais” de magistrado, como Dworkin pretendeu fazê-lo, o STF estaria hoje mais próximo de um Juiz-Hércules ou de um Juiz-Hermes do que de um Juiz-Júpiter.

Simplificadamente, Juiz-Júpiter, juiz estritamente legalista, confinando-se a uma atitude mais passiva, predominante no Estado liberal; Juiz-Hércules e Juiz-Hermes, mais próprios do Estado social, que, embora atuantes nos limites da lei, assumem uma função mais ativa no exercício da jurisdição, inclusive de regulação social ou de mediação social, com nuanças próprias entre eles. Não se trata de modelos exclusivos, podendo haver perfeitamente a convivência entre eles, dependendo do momento e da matéria jurídica.

Remanesce de qualquer forma o risco do “governo dos juízes”, que deve ser igualmente evitado. Mas a velha lição de O Federalista, obra clássica da literatura política, permanece atual: “Todavia, esta conclusão não deve significar uma superioridade do Judiciário sobre o Legislativo.

Somente supõe que o poder do povo é superior a ambos; e que, sempre que a vontade do Legislativo, traduzida em suas leis, se opuser à do povo, declarada na Constituição, os juízes devem obedecer a esta, não àquela, pautando suas decisões pela lei básica, não pelas leis ordinárias”.

*Professor titular de Direito Constitucional da UFRGS e da FMP